O objetivo é alertar que a escrituração de NFe posterior e extemporaneamente realizada, não anula a infração anteriormente praticada, muito menos equivale ao ato de comunicar à infração à autoridade fiscal para fins de denúncia espontânea.
Entre os muitos temas tributários complexos para as empresas nos tempos atuais, um, que é pouco comentado e valorizado, mas que deveria ser objeto de alerta máximo em razão do seu potencial de risco fiscal, é o relacionado à “espontaneidade” fiscal sobre obrigações acessórias fiscais, em especial do ICMS.
Digo isso porque o histórico de autos de infrações do fisco estadual a respeito deste assunto evidencia a necessidade de as empresas reverem as estratégias preventivas fiscais diante desta ameaça que pode comprometer não só o fluxo de caixa, mas o próprio futuro do empreendimento.
Por ser um assunto polêmico, é natural a confusão de entendimento; o incômodo é quando mal encaminhado, o que pode gerar prejuízos financeiros e emocionais para os envolvidos.
A situação é delicada e contribui para este cenário infeliz, de um lado, o fato de que o fisco é impedido de divulgar as autuações e do outro, os autuados não possuem interesse de lançar a discussão a público e com isso ver sua imagem arranhada diante das autuações fiscais milionárias.
Para ilustrar esse perigo fiscal, demonstramos abaixo dois casos reais, testemunhados quando exercíamos a função de gestor da Sefaz-SP.
O primeiro refere-se a um escritório de contabilidade de uma cidade do interior paulista que tinha por costume entregar as Guias de Informação e Apuração do ICMS – GIAs – dos seus clientes em atraso para a Sefaz e que com receio de seus clientes serem autuados pela fiscalização do ICMS, de boa-fé, procurou o Posto Fiscal e com a representatividade legal que normalmente lhe é conferida pelos clientes apresentou, em relação a cada GIA, o respectivo requerimento de denúncia espontânea, ou seja, confessando que as GIAs de cada um dos últimos 5 anos tinham sido entregues após a data de vencimento estabelecida pela Sefaz-SP.
O breve resultado dessa primeira história que serve de exemplo e alerta, pode ser dividido em duas partes; a primeira, após o protocolo da denúncia espontânea todos os clientes do escritório foram autuados pelo fisco paulista com base em cada GIA entregue em atraso, tendo sido aplicada a multa de 1% sobre o valor das operações de saídas ou das prestações de serviço realizadas de cada mês, nos termos do disposto na “alínea “a”, inciso VII do artigo 527 do RICMS-SP.
A segunda parte, com final também infeliz, é que o referido escritório de contabilidade fechou seu estabelecimento na cidade e consta desconhecido o paradeiro do seu proprietário.
São tristes tais consequências, contudo estas são mais comuns do que se pensa entre as empresas de todos os portes e o que é pior, atingem as demais obrigações fiscais acessórias, o que merece uma reflexão sobre os atuais procedimentos e formas de decisão por empresários e Contadores.
A gravidade do assunto pode vista em outro caso emblemático, neste, a empresa de grande porte percebendo ter deixado de escriturar centenas de notas fiscais de entradas com operações de valores milionários, ainda que sem imposto, na EFD-ICMS-IPI, durante vários meses ao longo de dois anos e entendendo não estar sob fiscalização com possibilidade de proceder a denúncia espontânea, opta por lançar todas elas de uma só vez, no mês da constatação da omissão e na sequência entrega a EFD-ICMS-IPI.
Para esta conduta, o final da iniciativa não foi diferente do primeiro caso, visto que o fisco paulista também não aceitou a denúncia espontânea e autuou a empresa penalizando-a com lastro na alínea “a”, do inciso V do art. 527 do RICMS-SP, a qual prevê a multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação constante em cada documento fiscal.
As duas situações acima relacionadas à denúncia espontânea são muito mais comuns do que se imagina e elas afligem Contadores, gerentes tributários e empresários trazendo angústia e insegurança para pequenas até grandes empresas multinacionais do país, mas o que fazer?
A solução não é simples e para minimizar os seus efeitos e evitar mais equívocos, nada melhor que compreender o que ocorre.
No primeiro caso da denúncia espontânea sobre as GIAs entregues em atraso, o fisco paulista, com exceção Decisão Normativa CAT 05/2019, que trata sobre o cancelamento extemporâneo de nota fiscal, não aceita a denúncia espontânea para infrações relacionadas a obrigações acessórias consideradas autônomas, ou seja, aquelas que não estão vinculadas a uma obrigação principal.
É o caso, por exemplo, da obrigação da GIA que foi descumprida, a entrega fora do prazo previsto em lei. É conhecida também como infração consumada.
Esse entendimento do fisco ficou mais fortalecido com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na publicação da Súmula 360, na qual firmou-se o entendimento de que o benefício previsto no art. 138 do CTN, denúncia espontânea, não se aplica aos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, declarados e pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que de forma à vista ou parcelada.
Sobre o segundo caso, deixar de escriturar nota fiscal de entrada ou escriturar fora do prazo previsto, no caso do ICMS, são dois os limites de prazos a serem observados, o primeiro, o que consta no § 7º do artigo 214 do RICMS/SP: “ …§ 7º – A escrituração do livro deverá ser encerrada no último dia do período de apuração; inexistindo documento a escriturar, essa circunstância será mencionada…” e o segundo, o artigo 10 da Portaria CAT 147/09: “… O arquivo digital da EFD deverá ser enviado até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao período a que se refere…”.
Se a empresa perdeu os prazos para escriturar determinado grupo de nota fiscal e consequentemente de entregar os arquivos da EFD-ICMS-IPI de forma completa, como ocorreu, o procedimento regular seria que se observasse o disposto no artigo 15 da Portaria CAT 147/09, “… O contribuinte poderá retificar a EFD relativa ao período de referência para o qual a Secretaria da Fazenda tenha recepcionado regularmente o respectivo arquivo digital…”.
Porém, como no caso em tela, a empresa não retificou os arquivos da EFD relativa ao período de referência para o qual a Sefaz já tinha aceitado como regular, optando por lançar todas as notas fiscais de vários meses em um só mês/arquivo, consequentemente o seu procedimento não produziu os efeitos desejados, em razão do previsto no item 3 do § 5º da citada portaria, “… § 5º – Não produzirá efeitos a retificação da EFD: 3 – efetuada em desacordo com o disposto nesta portaria…”.
De todo modo, no caso da empresa acima, ainda que tivesse observado a Portaria CAT 147/09, a escrituração das notas fiscais extemporaneamente não tornaria inválida a infração cometida e o fato de ter enviado os arquivos para retificação não significaria um ato equivalente de comunicação para fins de denúncia espontânea, conforme consta no artigo 138 do CTN, isso porque a natureza da obrigação fiscal não cumprida era acessória.
O argumento do fisco para manter em sede do contencioso administrativo estes autos de infrações relativos a obrigações acessórias, como nesse caso, é que se aceitasse tal argumento os contribuintes poderiam escriturar os seus documentos fiscais a qualquer tempo ainda que a legislação previsse prazos específicos para escriturar e não ser autuado por isso.
Concluindo, em resposta ao título do artigo, como forma de sanear a escrituração fiscal deve-se retificar o arquivo da EFD-ICMS-IPI no qual a NF-e não foi lançada.
Isso porque teve ciência de que é ineficaz como denúncia espontânea se o Fisco resolver autuar e a melhor solução é possuir instrumentos preventivos para impedir que isso ocorra, sendo eles ter ciência dos riscos e sua valoração que pode ser feito através da aplicação da penalidade sobre a base de valor irregular.
Além disso, valorizar os profissionais contadores e os da área fiscal com bons salários e capacitação técnica de alto nível e até possuir uma boa consultoria tributária.
Agora, com bom humor, se desejar inovar para inibir erros e equívocos, uma solução é adotar na área administrativa uma placa nos moldes das utilizadas para prevenção de acidentes que ficam na entrada das fábricas; ao invés de ‘XX dias se, acidentes’, na nossa versão seria a meta: “zero dias sem irregularidades fiscais tributárias”, mas lembre-se, acolhida a proposta, não vale maquiar o índice.
Fonte: Contábeis
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